Juridische aspecten

Bij bedrijfsovername spelen diverse juridische aspecten. Dit begint al bij de eerste contacten met een potentiële koper van de onderneming. Al in een vroeg stadium van het overnameproces zal deze kandidaat een vorm van exclusiviteit wensen. De verkoper wenst absolute vertrouwelijkheid van de informatie die zal worden verstrekt.

Uiteindelijk zal een succesvol traject, veelal na intensieve onderhandelingen over de prijs, de garanties en vrijwaringen en andere aspecten, uitmonden in een koopovereenkomst.

Gedurende dit gehele traject spelen er voor zowel de koper als de verkoper ook nog andere juridische aspecten, zoals de rechtsvorm die overgaat (een aandelentransactie of een ‘asset’ deal) en bij DGA’s spelen een aantal privé aspecten. Wij gaan hier in het kort nader op in.

Inhoud:

1. ✓NDA’s en Geheimhoudingsverklaringen
   

2. ✓Intentieverklaring & exclusiviteit
   

3. ✓Vrijwaringen en garanties
   

4. ✓Rechtsvormen
   

5. ✓Privé aspecten (testamenten, schenking, huwelijkse staat)
   

Enkele van de bovenstaande onderwerpen worden nog nader uitgewerkt.

NDA’s en geheimhouding

In de eerste fase van oriënterende besprekingen is het vaak niet goed dat er al berichten naar buiten komen. Geruchten over een eventuele overname kunnen de onderneming in zijn bedrijfsvoering schaden en onrust veroorzaken onder personeel, leveranciers, klanten en dergelijke. Een ander nadeel van een te vroeg uitlekken van berichten is dat er vanuit de onrust in en om de onderneming een soort tijdsdruk gaat ontstaan op de verkopende partij. Dit komt zijn onderhandelingspositie niet ten goede. Om deze reden zal de verkopende partij reeds in een zeer vroeg stadium een non-disclosure-agreement (“NDA”) of een geheimhoudingsverklaring wensen. Voor dit soort documenten zijn verschillende templates beschikbaar. Overigens is het tekenen van een dergelijke verklaring, zonder daaraan afbreuk te willen doen, vooral van psychologisch belang. Het is een eerste stap richting een commitment om er samen uit te komen. De afdwingbaarheid en het schadeverhaal bij overtreding zijn namelijk juridisch tamelijk complex.

Intentieverklaringen & exclusiviteit

Waar de verkopende partij baat heeft bij geheimhouding, zal de kopende partij in een zo vroeg mogelijk stadium informatie en exclusiviteit wensen. Vervolgens vinden de eerste onderhandelingen plaats over de wijze van overdracht (aandelentransactie versus activa-transactie), de waarde van de onderneming (bijvoorbeeld fixed of earn-out), de wijze van betaling, eventuele achterblijvende financiering en een aantal zekerheden. Veelal worden de afspraken die hierover zijn gemaakt vastgelegd in een zogenaamde intentieverklaring, ook wel letter of intent (“LOI”) of memorandum of understanding (“MoU”) genoemd.

Het voordeel van het opstellen van een intentieverklaring is dat het de kans op misverstanden in het verdere proces vermindert. Daarnaast kan het een belangrijke tijdsbesparing opleveren bij het opstellen van het uiteindelijke contract.

Let wel: Na het tekenen van een intentieverklaring wordt het heel moeilijk om u als koper nog terug te trekken. Tenzij er bij een Due Diligence nog lijken uit de kast komen, is er voor beide partijen bijna geen mogelijkheid meer om zich zonder juridische kleerscheuren en forse schadeclaims terug te trekken. Na het tekenen van de intentieverklaring wordt de voorgenomen overname dan ook vaak officieel bekendgemaakt.

De gebruikelijke onderdelen van een intentieverklaring:

1. •Houdbaarheidstermijn LOI
   

2. •Geheimhoudingsovereenkomst
   

3. •Exclusiviteitsbeding: partijen mogen niet met andere partijen onderhandelen
   

4. •Onderhandelingsschema
   

5. •Waarderingsmethode
   

6. •De prijs en datum van de overdracht
   

7. •Wat er precies verkocht wordt: welke vennootschappen, de hoeveelheid aandelen
   

8. •Uitgangspunten die ten grondslag liggen aan de prijsbepaling
   

9. •Afspraken op het gebied van management, personeel, duur van aanblijven, concurrentiebeding
   

10. •Afspraken over garanties / Geschillenregeling
    

11. •Ontbindende voorwaarden
    

Vrijwaringen en garanties

Voor de koper zijn de onzekerheden tijdens een bedrijfsovername het grootst. Hij baseert zich op informatie die hij van de verkoper heeft ontvangen, maar weet niet of deze informatie ook betrouwbaar is. Zijn de voorraden juist gewaardeerd? Is het debiteurensaldo juist? Zijn alle verschuldigde belastingen juist aangegeven en afgedragen? Lopen er inderdaad geen juridische procedures? Tijdens het due diligence-onderzoek zullen veel vragen worden beantwoord, maar twijfels blijven er altijd. De koper zal zich voor deze risico’s willen indekken door het opnemen van garanties en vrijwaringen in de koopovereenkomst. Als achteraf blijkt dat de koper schade heeft geleden doordat de verkoper onvolledige of onjuiste informatie heeft verstrekt, kan de koper een claim indienen tegen de verkoper. Het spreekt vanzelf dat de belangen van koper en verkoper haaks op elkaar staan. De koper neemt liefst zoveel mogelijk garanties op; de verkoper zo weinig mogelijk. Dit maakt de onderhandelingen over garanties ook zo moeizaam. Bij een aandelentransactie zal de koper overigens meer garanties verlangen dan bij een activatransactie. In het eerste geval neemt hij de rechtspersoon over (vaak een BV) en daarmee de historie van het bedrijf. Bij een activatransactie neemt hij slechts de activa over en zijn de risico’s beter te overzien.

Balansgaranties hebben in de regel een looptijd van een jaar, daarna mag de koper niet meer claimen. Daarnaast bestaan er ook garanties in de vorm van omzet en/of resultaatgaranties. Feitelijk zijn dit variabelen op de koopsom. Vrijwaringen voor fiscale of juridische claims hebben vaak een langere looptijd omdat de risico’s zich ook na langere tijd kunnen manifesteren. Zo kan de Belastingdienst vijf jaar na dato alsnog een boekenonderzoek doen en een naheffing opleggen. Kopers hebben daarom veelal belang bij een lange termijn voor de vrijwaringen, maar voor de verkopers is dit minder interessant, zeker indien er gedurende deze termijn nog zekerheden moeten worden gesteld.

Balansgaranties kunnen zowel een garantie zijn voor de balans als geheel, als voor iedere post afzonderlijk, een zogenaamde line by line-garantie. Deze laatste is voor de koper gunstiger. Een afwijking van een enkele balanspost, bijvoorbeeld debiteuren, hoeft niet direct te leiden tot een onjuist beeld van de gehele balans en dus tot een inbreuk. Bij een line by line-garantie is er daarom veel sneller sprake van een inbreuk en dus van een mogelijke claim. Om te voorkomen dat de koper elk wissewasje gaat claimen wordt vaak een ondergrens overeengekomen. Partijen spreken af dat een claim alleen mag worden ingediend als een individuele inbreuk groter is dan een bepaald bedrag en als het totaal van de inbreuken groter is dan een ander (hoger) bedrag. Dit wordt ook wel een nickles and dimes clause genoemd. Verder zal de verkoper graag een plafond instellen voor het maximale bedrag dat de koper mag claimen, bijvoorbeeld een percentage van de koopsom.

Rechtsvormen

Niet altijd is het financieel niet mogelijk om het bedrijf in één keer over te nemen. Geleidelijke overname kan dan een alternatief zijn. De ondernemers zullen dan tijdelijk samenwerken. Er zijn verschillende mogelijkheden.

Is er sprake van een onderneming in de vorm van een eenmanszaak, dan kan bijvoorbeeld opvolging mogelijk worden gemaakt door het aangaan van een samenwerkingsverband met de opvolger in de vorm van een maatschap of vennootschap onder firma. Een vennootschap onder firma kan daarna als commanditaire vennootschap worden voortgezet, waarbij de overdrager 'stille' vennoot wordt, en degene die de onderneming voortzet beherend vennoot.

Ook voor de rechtsvorm met rechtspersoonlijkheid, zoals een BV, is de opvolging op verscheidende manieren te regelen. Bij bedrijfsopvolging kunnen verschillende regelingen worden getroffen. Mede gelet op de continuïteit van het bedrijf is het van wezenlijk belang deze regelingen niet alleen op hun juridische, maar ook op de fiscale uitkomsten te laten toetsen.

Privé aspecten

Huwelijk

Als de opvolger vóór of na de overname een huwelijk aangaat, moet de keuze gemaakt worden tussen het trouwen in gemeenschap van goederen of het trouwen onder huwelijkse voorwaarden. Het trouwen onder huwelijkse voorwaarden heeft zeker een aantal voordelen, zoals het vermogen van de partner dat wordt uitgesloten van het ondernemersrisico en het oorspronkelijke vermogen dat niet vermengd wordt.

Testament

Het opstellen van een testament door het bedrijfshoofd is van belang. Met name als er sprake is van bedrijfsopvolging. Als hierover geen bepalingen worden opgenomen in het testament, zal bij onverhoopt overlijden het wettelijk erfrecht bepalen hoe de eigendom overgaat. Ieder kind kan dan het wettelijk erfdeel claimen. Ook voor de overnemer is het aan te raden een testament op te stellen, zodat bij onverhoopt overlijden het bedrijf gelegateerd wordt aan de ouders of aan een van de broers of zussen.

Contact

Voor vragen kunt u contact opnemen met de heer Kunneman (06-2220 5461) of de heer Van de Langenberg (06-24486892).